Receita Federal Alterou a IN sobre bitributação

A Receita Federal alterou a IN RFB n.º 1343/2013, através de IN RFB n.º 1495 DE 30/09/2014, que sobre o direito de restituição do imposto sobre a renda decorrente da bitributação do período de 01/01/1989 a 31/12/1995.

Conforme já havia sido reconhecido pela Receita Federal que no período de 01/01/1989 a 31/12/1995 decorrente da incidência do IRPF no ato do recolhimento da contribuição a previdência privada complementar gera um crédito tributário, que poderá ser utilizado para deduzir o IRPF incidido na fonte e Declaração de Ajuste Anual do IR, relativo aos rendimentos recebidos do plano de previdência complementar.

Algumas alterações ocorreram, sendo algumas bem importantes, vejamos:

O artigo 3.º da IN 1343/2013 originalmente dizia que poderiam pleitear as restituições com base na IN quem tivesse rendimento de previdência privada complementar com retenção de IRPF na fonte, e agora com a alteração diz que poderão usufruir da isenção aqueles " que receberam rendimentos de que trata o art. 1º submetidos à incidência do imposto sobre a renda".

Esta alteração em princípio pode parecer que em nada altera o conteúdo da norma, mas ao se ler mais detidamente a previsão normativa, concluímos que agora está bem explícito que os rendimentos que previdência privada complementar, que mesmo não tributados na fonte, p.ex. devido ao valor dentro da isenção mensal, mas que depois devem ser considerados como tributáveis na Declaração de Ajuste Anual, sujeitando-se a tributação do IR, são objeto do pedido de restituição.

Pensemos no caso prático: não há retenção na fonte sobre os rendimentos da previdência privada, mas ao somar com outros rendimentos igualmente tributáveis há imposto a pagar na declaração de ajuste anual do IRPF. Desta forma, se retirarmos a parcela não tributável do valor recebido da previdência que foi declarado tributável, certamente haverá a redução do imposto à pagar ou até a isenção total.

O artigo 3.º, com a redação dada pela IN RFB 1495/2014, traz a explicação do passo a passo para se pedir a restituição do IRPF relativos aos anos exercícios de 2009 a 2012.

De todas as alterações a mais importante, refere-se a possibilidade de se usar o pedido de restituição versado na IN em relação as pensões.

Originalmente o artigo 8.º, da IN RFB n.º 1343/2014, não previ a possibilidade do pedido de restituição administrativa do IRPF decorrente da bi-tributação para os pensionistas, mas com a atual redação, passa a ser possível o pedido de restituição administrativo com dois requisitos:

i - rendimentos decorrentes de complementação de pensão por morte;

ii - após a utilização dos créditos existentes na declaração de Ajuste anual de 2013, ainda sobrarem créditos a compensar, que poderão ser utilizados nas declarações de ajuste anual do exercício de 2010 em diante.

Transplantado por ser isento do imposto de Renda

O entendimento hoje prevalecente no Superior Tribunal de Justiça é que para ter direito a isenção do imposto de renda basta ter havido a doença grave, não havendo a necessidade de contemporaneidade desta doença ao pedido de isenção do imposto de renda.

Segundo o STJ o fim da lei é dar maiores condições e manutenção e tratamento ao portador de moléstia grave, que está sempre a voltas com acompanhamento e tratamento médico, havendo um dispêndio maior de dinheiro e a isenção vem ao seu encontro para ajudá-lo.

Seguindo a linha de raciocínio do STJ, defendemos a algum tempo o direito a isenção do imposto de renda ao transplantado, que decorreu de alguma das moléstias graves descritas na lei, tal como, hepatopatia grave, nefropatia grave, cardiopatia grave, mesmo após o transplante.

Ainda que se diga que o novo órgão é saudável e, portanto, inexiste mais a moléstia grave que o levou ao transplante, é sabido que existe o risco de rejeição atual ou futura, além de obrigar o transplantado a fazer acompanhamento médico rotineiro para ver como está a evolução da doença e as condições do órgão recebido.

Desta forma, entendemos que ainda que não tenha os sintomas da doença que o acometeu, e não haja rejeição do transplante, conjugado com a finalidade da lei, que é melhor condição de vida, como garantia da dignidade da pessoa humana, o direito existe e deve ser garantido.

Havendo a negativa pelo órgão pagador da isenção na fonte e da Receita Federal na restituição de valores pagos indevidamente, cabe ação judicial para bater às portas do judiciário que tem acolhido o pleito dos contribuintes os isentando do imposto de renda, sobre a aposentadoria ou pensão

Neste linha raciocínio está caminhando a jurisprudência pátria de nossos Tribunais Regionais Federais:

Processo

AC 200832000025264 AC - APELAÇÃO CIVEL - 200832000025264

Relator(a)

JUIZ FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO (CONV.)

Sigla do órgão

TRF1

Órgão julgador

OITAVA TURMA

Fonte

e-DJF1 DATA:28/02/2014 PAGINA:1705

Decisão

A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação.

Ementa

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ISENÇÃO. AUTOR ACOMETIDO DE DOENÇA GRAVE. 1. A isenção do art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88 aplica-se no caso de proventos de aposentadoria e pensão por morte. Interpretação. Precedentes do STJ e desta Corte. 2. A alegação de que há necessidade de se comprovar que a doença está ativa no organismo do contribuinte não prospera, tendo em vista a existência de exame técnico/laboratorial (biópsia) que confirma a condição física do autor e reconhecida por laudo médico que confirmou cirurgia para transplante de órgão afetado, no ano de 2001. 3. A isenção retroage à data da confirmação da condição de portador de nefropatia grave. Respeitada a prescrição das parcelas retidas antes do quinquênio que antecede a propositura da demanda, para fins de repetição de indébito. 4. Correção do indébito conforme estabelecido no Manual de Cálculos da Justiça Federal (pela taxa SELIC, desde cada retenção indevida). 5. Honorários de sucumbência fixados em 10% sobre o valor da condenação que se mantém. 6. Apelação não provida.

Data da Decisão

07/02/2014

Processo

APELREEX 08002363320134058100 APELREEX - Apelação / Reexame Necessário -

Relator(a)

Desembargador Federal Francisco Cavalcanti

Sigla do órgão

TRF5

Órgão julgador

Primeira Turma

Decisão

UNÂNIME

Descrição

PJe

Ementa

TRIBUTÁRIO. NEFROPATIA GRAVE. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. ART. 6º, XIV, DA LEI N. 7.713/88. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Preceitua o artigo 6.º, XIV, da Lei n. 7.713/88 que estão isentos do Imposto de Renda os proventos de aposentadoria percebidos por portador de nefropatia grave. 2. Embora a Lei nº 9.250/95, em seu art. 30, estabeleça que a moléstia deva ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, a orientação jurisprudencial do STJ é de que tal norma não vincula o juiz que é livre na apreciação das provas, nos termos dos artigos 131 e 436 do CPC. 3. Nesse sentido, pode o juiz, corroborado pelas provas dos autos, entender válidos outros laudos médicos, inclusive expedidos por serviço médico particular, para fins deisenção do imposto de renda. 4. Na espécie, observa-se que, de acordo com os atestados médicos e exames clínicos juntados aos autos, o autor, ora apelado, é portador de Insuficiência Renal Crônica (CID N18. O), tendo sido submetido à cirurgia de Transplante Renal (CID Z94), conforme atestado emitido por médico do SUS em 19/04/2012. 5. Assim, considerando que a patologia de que o autor está acometido se enquadra na hipótese especificada em lei, faz ela jus à isenção do imposto de renda sobre os seus proventos de aposentadoria bem como à restituição dos valores retidos indevidamente a esse título, a contar da data do requerimento administrativo, corrigidos pela Taxa SELIC. 6. Manutenção da verba honorária fixada na sentença em R$ 500,00 (quinhentos reais), eis que se encontra dentro dos parâmetros estabelecidos pelo art. 20, parágrafo 4º, do CPC, bem como atende ao princípio da razoabilidade. 7. Apelação e remessa oficial improvidas.

Data da Decisão

17/10/2013

  

Omissão de rendimentos por erro da fonte pagadora não é devido multa

Nos termos do artigo 722, parágrafo único, do Regulamento do imposto de renda, a fonte pagadora é responsável pela retenção do imposto de renda na fonte e seu pagamento.

No entanto, se a fonte pagadora deixar de reter e de pagar o IRPF indevidamente, fica responsável pelo pagamento da multa e juros pelo não pagamento.

Desta forma, a fonte pagadora informando o contribuinte que os rendimentos são isentos e não tributáveis no informe de rendimentos anual, induzindo o contribuinte em erro quanto a tributação, o contribuinte não pode ser penalizado com a multa de mora, multa de ofício e juros sobre o não pagamento, cabendo-lhe pagar tão somente o tributo devido no valor nominal.

Neste sentido é a decisão recente do STJ no REsp 1218222, que entendeu que os valores declarados pela fonte pagadora como isentos e não tributáveis em verdade em renda de salários, induzindo a erro os contribuintes que seguindo o informe declararam na Declaração Anual de Imposto de Renda, como isentos e foram multados pela Receita Federal, além de serem cobrados os impostos não pagos.

Ganho de capital na venda de precatórios com deságio

I - DO CONCEITO DE GANHO DE CAPITAL

Inicialmente temos que conceituar o que vem a ser Ganho de Capital: é considerado como a diferença positiva entre o valor de alienação do bem, ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins  e o seu respectivo custo de aquisição, abatido à depreciação prevista em Lei (art. 1.º, § 3.º, da Lei n.º 7.713/1988).

II - DA NATUREZA JURÍDICA DA "VENDA" DO PRECATÓRIO

No caso específico do precatório judicial, que é um crédito judicialmente reconhecido, em qual uma pessoa física ou jurídica é credora do Estado (União, DF, Estados, Municípios, suas autarquias, ou empresas públicas), a sua "venda" será tecnicamente uma cessão onerosa de direitos, pois até o seu pagamento, tudo que o credor possui são direitos reais creditórios.

Nos termos do artigo 286 do Código Civil, o credor pode ceder seu crédito se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

Na legislação pátria não existe nenhuma vedação a cessão do crédito judicial correspondente ao precatório, portanto, desta forma poderá ser cedido onerosamente ou gratuitamente a terceiros; para fins deste estudo consideraremos a cessão onerosa do crédito.

III - DO GANHO DE CAPITAL

Como já informado supra o ganho de capital ocorre entre a diferença positiva do valor de aquisição do bem ou direito e o valor da cessão ou venda.

O precatório judicial é oriundo de decisão condenatória, que até a sua existência e confirmação, não existia qualquer "crédito" reconhecido judicialmente, portanto, não há como se apurar o real valor da aquisição deste crédito ora cedido.

Segundo a legislação do imposto sobre a renda, em seu artigo 16, §4.º, da Lei 7.713/1988, o custo será considera igual a zero, no caso em qual não há como ser determinado  o valor de aquisição do bem ou direito, cite-se: 

"Art. 16 - O custo de aquisição dos bens e direitos será o preço ou valor pago, e, na ausência deste, conforme o caso: 

I - o valor atribuído para efeito de pagamento do imposto de transmissão; 

II - o valor que tenha servido de base para o cálculo do imposto de importação 

acrescido do valor dos tributos e das despesas de desembaraço aduaneiro; 

III - o valor da avaliação no inventário ou arrolamento; 

IV - o valor de transmissão utilizado, na aquisição, para cálculo do ganho de capital do alienante; 

V - seu valor corrente, na data da aquisição . 

(...)

§ 4º - O custo é considerado igual a zero no caso das participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros e reservas, no caso de partes beneficiárias adquiridas gratuitamente, assim como de qualquer bem cujo valor não possa ser determinado nos termos previstos neste artigo."

A dúvida que se paira é quanto ao deságio pago na cessão onerosa do crédito do precatório.

É cediço que quando se negocia precatórios judiciais incide grande deságio, sendo que muitas vezes, o valor pago pela cessão é de no máximo 40% (quarenta por cento) do valor do crédito representado pelo precatório.

Não haveria um deságio e, portanto, não haveria ganho de capital e consequentemente não estaria isento do imposto de renda?

Entendemos que assiste razão a Receita Federal, que via Solução de Consulta nº 153 - Cosit, de 11/06/2014, que propugna pela incidência do imposto de renda referente ao ganho de capital, que é diferente do imposto que incidirá no resgate do precatório (pagamento pelo Governo).

Seguindo os termos da Lei n.º 7.713/1988, não há como se aferir o valor "original" ou de aquisição do crédito ora cedido, vez que, sequer ele existia juridicamente, não havia decisão judicial com trânsito em julgado condenando o ESTADO a pagar tais valores, dessarte, conclui-se que se aplica a regra do §4.º, do art. 16 da lei, sendo o custo de aquisição igual a ZERO.

Assim sendo, a diferença entre o custo de aquisição (ZERO) e o valor efetivamente recebido, existe um lucro, ganho de capital a ser apurado, sobre o qual incidirá a alíquota de 15%.

Neste mesmo caminho trilha a jurisprudência pátria:

TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - CESSÃO DE DIREITOS RELATIVA A PRECATÓRIO DECORRENTE DE AÇÃO TRABALHISTA MOVIDA CONTRA O GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL - ALEGADO DESÁGIO - OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - GANHO DE CAPITAL - QUITAÇÃO DO PRECATÓRIO. INCIDÊNCIA LÍDIMA - SENTENÇA MANTIDA. 1. "A venda de precatório com deságio submete-se à previsão legal de ocorrência de fato gerador do imposto de renda, quando houver ganho de capital, nos termos do art. 51 da Lei 7.450/1985 e dos arts. 798, 799, 802, 809, 812 e 816 do RIR." Cf.: AC 0033470-03.2004.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL OSMANE ANTÔNIO DOS SANTOS (CONV.), OITAVA TURMA, e-DJF1 p.981 de 22/06/2012. 2. Nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional, o fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda. 3. No caso dos autos, concretizada a cessão do direito de crédito decorrente de precatório judicial trabalhista, o imposto de renda a ser recolhido em momento futuro, quando for pago o precatório, não pode ser utilizado pela alienante para o fim de compensação no ajuste anual do tributo, tendo em vista ter deixado de ser sujeito passivo daquele crédito. 4. Sentença mantida. 5. Apelação desprovida.

(AC 200734000444432, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:18/07/2014 PAGINA:533.)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CESSÃO DE DIREITO DE CRÉDITO OBJETO DE PRECATÓRIO. CONFIGURAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. Na cessão de crédito de precatório, por se tratar de um negócio jurídico cuja natureza pressupõe a manutenção intacta do vínculo obrigacional originário: (a) o devedor/Fazenda Pública deverá cumprir a prestação ajustada em favor do cessionário, da mesma forma como cumpriria em prol do credor e (b) o terceiro/cessionário assume a situação jurídica do credor com todos os seus direitos e obrigações, inclusive no que tange ao recolhimento de tributos. 2. Embora as convenções particulares não produzam efeitos em face da Administração Pública, ante o preceituado no art. 123 do Código Tributário Nacional, nada impede que cláusulas contratuais determinem atribuição de sujeito passivo da obrigação tributária a uma das partes contratantes. 3. No caso da cessão de crédito do precatório, a isenção ou a retenção do imposto de renda na fonte decorre da relação jurídica subjacente existente entre a Fazenda e o beneficiário originário. Portanto, se houver imposto de renda a ser retido, deverá o ônus da tributação, em princípio, recair sobre o cessionário, por força da aquisição que realizou. 4. Eventuais incongruências operacionais decorrentes do negócio jurídico celebrado entre credor/cedente e terceiro/cessionário deverão, no momento oportuno, ser motivo de esclarecimento ou ajuste perante o fisco. 5. Quando o credor recebe, antecipadamente, o valor negociado com o terceiro na cessão de crédito, aufere um ganho, decorrente de um negócio jurídico. Esse ganho advém da diferença entre o patrimônio que possuía anteriormente à cessão de crédito e o que resultou do acréscimo quando do efetivo recebimento do montante negociado, sendo tal diferença compreendida como renda para fins de incidência do imposto, à alíquota de 15%. 6. Nos termos do §4º do art. 16 da Lei nº 7.713/88, caso não haja por parte do credor nenhum dispêndio monetário na obtenção do crédito do precatório, objeto da cessão, o custo de aquisição é igual a zero. 7. Não há que se falar em bis in idem ante a existência de dois fatos geradores distintos que atraem a incidência do imposto de renda: (a) o recebimento dos valores negociados na cessão de crédito, por configurar ganho de capital, oportunidade em que se tributa o cedente e (b) o pagamento do precatório judicial, momento no qual o cessionário suportará o tributo. 8. Apelação não provida.

(AC 201351010076881, Desembargadora Federal LANA REGUEIRA, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, V.U., E-DJF2R - Data::16/07/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CESSÃO DE CRÉDITO REQUISITADO EM PRECATÓRIO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. I- A cessão do crédito previsto no precatório judicial está sujeita à tributação pelo imposto de renda não por se tratar de rendimento, e sim por haver ganho de capital pelo cedente, a teor do disposto no art. 3º, §3º, da Lei 7.713/88, submetendo-se, pois, à tributação do Imposto de Renda. II- Como consectário lógico, aplicando-se a regra inserta no art. 21 da Lei 8.981, de 20 de Janeiro de 1995, deve incidir a alíquota de 15% (quinze por cento) sobre o valor do ganho auferido, em razão da cessão do crédito espelhado no precatório, mesmo quando realizada com deságio. III- Em se tratando de direito creditício em perspectiva, o custo de aquisição será zero, nos termos do art. 16, §4º, da Lei 7.713/88, pois não existe preço ou valor anterior de aquisição. De consequência, a tributação terá como base de cálculo o valor efetivamente percebido através da cessão. IV- Impende-se destacar, ademais, que a cessão de crédito encerra negócio jurídico autônomo, havendo, assim, dois fatos geradores para fins de imposto de renda, a saber: a) a cessão propriamente dita; e b) o pagamento do precatório judicial, oportunidade na qual será o cessionário do crédito tributado, inclusive, na qualidade de responsável por força da aquisição que realizou (art. 131, I, do CTN), pela Fazenda Pública titular do respectivo crédito tributário. Não há que falar, pois, sob tal prisma, em bis in idem. V- Agravo de instrumento da UNIÃO FEDERAL a que se dá provimento.

(AG 201302010072678, Desembargador Federal THEOPHILO MIGUEL, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, V.U., E-DJF2R - Data::11/11/2013)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CESSÃO DE CRÉDITO DE DIREITO OBJETO DE PRECATÓRIO. GANHO DE CAPITAL. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 15%. APELOS PROVIDOS. 1. "A alienação de direitos de crédito objeto de precatório, mediante cessão onerosa em favor de terceiro, configura ganho de capital, na forma do art. 21 da Lei 8.981/95, não mais podendo o respectivo valor ostentar colorido remuneratório, uma vez que sua quitação não é realizada pelo ente político que tem a obrigação de remunerar o servidor. Em assim sendo, é devido o montante do imposto de renda, numa só vez, independentemente de ajuste anual, mediante a incidência da alíquota de 15%, ao invés daquela de 27,5%". (AC475390/AL, RELATOR P/ ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, Quarta Turma, PUBLICAÇÃO: DJE 19/04/2011) 2. De sorte que, o que na realidade se observa são dois fatos geradores distintos a atrair a incidência do imposto de renda: a cessão de crédito, momento no qual se tributa o cedente; e o pagamento do precatório judicial, oportunidade na qual será tributado o cessionário, pela Fazenda Pública titular do respectivo crédito tributário. 3. Apelações providas, para condenar a Fazenda Pública de Alagoas a restituir o valor indevidamente retido, com correção monetária e juros previstos em lei.

(AC 00049363120124058000, Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, TRF5 - Quarta Turma, V. U., DJE - Data::12/07/2013 - Página::160) 

IV - DA CONCLUSÃO

Concluímos que na cessão onerosa de créditos decorrente de precatórios judiciais com deságio ocorre a incidência do imposto sobre a renda referente ao ganho capital, na alíquota de 15% sobre a diferença positiva entre o custo (ZERO) e o valor recebido pela cessão.

De outro lado, temos que ressaltar se a natureza jurídica do crédito em precatório é decorrente de verba isenta de imposto sobre a renda, tal como, indenização por danos morais, ou materiais, decorrente de relação laboral, ou repetição de indébito tributário, não haverá incidência do imposto sobre a renda referente ao ganho capital.

Receita Federal Niterói reconhece isenção de IRPF para monocular e Câncer Assintomático

A Delegacia da Receita Federal da cidade de Niterói - RJ, reconheceu o direito de um cliente nosso a isenção e restituição do imposto de renda retido sobre o décimo terceiro salário.

Nosso cliente é portador de Visão Monocular desde o nascimento e Câncer desde 2007, atualmente sem sintomas.

Seguindo os entendimentos judiciais e do CARF, especialmente quanto ao monocular, apresentamos o processo a Receita Federal, que reconheceu a isenção e determinou a restituição dos valores retidos indevidamente.

Reavaliação PERIÓDICA obrigatória após concessão de isenção de IRPF é ILEGAL

A Portaria 797/2010, do Ministério do Planejamento e Orçamento e Gestão (Manual de Perícia Oficial em Saúde do Servidor Público Federal), estabelece um rol de moléstias graves que entendem serem passíveis de controle para fins de isenção de imposto de renda.

A Portaria determina que os aposentados e pensionistas que possuam algumas moléstias graves que segundo o manual são passíveis de controle, devem ser submeter de tempos em tempos a nova perícia para comprovar a existência da doença que o isentou, e os seus sintomas.

No entanto em julgamento proferido pelo TRF3 publicado em 08/08/2014, entendeu que esta Portaria é ilegal, para não dizer inconstitucional, pois a previsão de reavaliação periódica obrigatória deveria ter sido prevista em lei, mas Lei n.º 7713/1988, não diz nada sobre tal obrigatoriedade. Desta forma, a portaria extrapola os limites da Lei do Imposto de Renda, portanto, ilegal.

Ademais disto, reafirmou o tribunal que acordo com o entendimento predominante no C. STJ, o direito a isenção do IRPF permanece ainda que não exista mais os sintomas da doença isentiva, vez que, a finalidade da isenção é dar melhores condições de vida ao doente.

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SINDICATO. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1º DA LEI N.º 7.347/85. INAPLICABILIDADE ÀS AÇÕES COLETIVAS DE RITO ORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. MANUAL DE PERÍCIA OFICIAL EM SAÚDE DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL (PORTARIA N.º 797/2010). ROL DE ENFERMIDADES PASSÍVEIS DE CONTROLE OU RECUPERAÇÃO. ILEGALIDADE. ART. 2º-A DA LEI N.º 9.494/97. APLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Os sindicatos têm legitimidade extraordinária para a defesa dos direitos e interesses da categoria que representam, independentemente de expressa autorização, a teor do que dispõe o art. 8º, III da Constituição, possuindo ampla legitimidade para defenderem, em juízo, os direitos da categoria que representam, quer nas ações ordinárias, quer nos mandados de segurança coletivos, ocasião na qual ocorre a substituição processual, não havendo que se falar em ilegitimidade ativa ad causam.

2. Inaplicável o parágrafo único do art. 1º da Lei n.º 7.347/85 ao caso vertente (ação coletiva de rito ordinário), eis que se trata de vedação restrita às ações civis públicas, não havendo que se falar, portanto, em inadequação da via eleita.

3. A regra inserta no art. 6º, XIV da Lei n.º 7.713/88 prevê a outorga de isenção do imposto de renda sobre os proventos de aposentadoria, reforma ou pensão, em face da existência de moléstia grave que acomete o contribuinte, visa a desonerá-lo devido aos encargos financeiros relativos ao próprio tratamento da doença.

4. Inexiste autorização legal para que seja estabelecido, por meio de um ato infralegal, um rol de enfermidades passíveis de controle ou recuperação, como elencado pelo Manual de Perícia Oficial em Saúde do Servidor Público Federal (Portaria n.º 797/2010) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que, ao pretender estabelecer quais os contribuintes portadores de moléstias passíveis de controle serão submetidos a reavaliações médicas periódicas, extrapolou os limites da lei que pretendia regulamentar.

5. O princípio da legalidade, base fundamental de qualquer Estado Democrático de Direito, estabelece que ninguém será obrigado a fazer algo senão em virtude de lei. Ou seja, se a Portaria do Ministério do Planejamento estabelece requisito não previsto em lei, há nítida ofensa ao princípio da legalidade.

6. A alegação de que a isenção do imposto de renda, nos casos de moléstia grave, deve ser condicionada à manutenção da doença ou ausência de seu controle, observando-se o prazo de validade constante no laudo pericial, não deve prosperar, uma vez já ser entendimento consagrado pelo E. STJ de ser prescindível a comprovação da contemporaneidade dos sintomas, da recidiva da enfermidade, bem como a indicação de validade do laudo pericial, a fim de que o contribuinte possa gozar do benefício, porquanto este tem por escopo permitir que o paciente arque com os custos decorrentes do acompanhamento médico e das medicações administradas.

7. A eficácia da decisão proferida deve ficar adstrita à Jurisdição deste Tribunal, nos termos do disposto no art. 2º-A da Lei n.º 9.494/97, que dispõe que a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.

8. Tendo em vista o grau de zelo do profissional e a natureza da causa, mostra-se adequada a condenação da ré ao pagamento da verba honorária, arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com fulcro no art. 20, §§ 3º e 4º do CPC.

9. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC 0021429-17.2012.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 31/07/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/08/2014)

CARF Reitera isenção de imposto de renda a monocular

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da Receita Federal - CARF, em julgamento proferido em 05/08/2014, por maioria de votos, reiterou o direito a isenção do imposto de renda sobre os proventos de aposentadoria ao Portador de Moléstia Grave - da espécie Cegueira Monocular (CID H54.4 ou H54.1).

Segundo o entendimento do Tribunal Administrativo, seguindo a pacífica jurisprudência do STJ, a isenção prevista na Lei n.º 7.713/1988, relacionado ao imposto de renda pessoa física, aposentada ou pensionista, abarca o gênero cegueira, que dentro dele está a Cegueira em um Olho (Monocular), não havendo a obrigatoriedade de ser Cego Total Binocular.

Tal tese vem ao encontro do que temos defendido administrativamente e judicialmente, com grande êxito. A decisão vem agora ajudar mais ainda na defesa de nossos clientes.

Número do Processo 10166.731097/2012-17 Contribuinte TORQUATO FERNANDO LIMA Tipo do Recurso RECURSO VOLUNTARIO Data da Sessão Relator(a) MARIA CLECI COTI MARTINS Nº Acórdão 2101-002.460 Tributo / Matéria Decisão Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencida a Relatora, que negava provimento ao recurso. Redator designado para o voto vencedor, o conselheiro Heitor de Souza Lima Júnior. (assinado digitalmente) MARIA CLECI COTI MARTINS - Presidente em exercício e Relatora. (assinado digitalmente) HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR- Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Maria Cleci Coti Martins (Presidente em exercício), Alexandre Naoki Nishioka, Gilvanci Antonio de Oliveira Sousa, Heitor de Souza Lima Junior(Redator designado), Marco Aurélio de Oliveira Barbosa e Eduardo de Souza Leão. Ementa Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2010 RENDIMENTOS DE APOSENTADORIA. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. CEGUEIRA PARCIAL. ALCANCE. O legislador tributário, ao estabelecer a isenção do IRPF sobre os proventos de aposentadoria de contribuinte portador de cegueira, não faz qualquer limitação no sentido de que somente o portador de cegueira total faça jus ao benefício. Assim, o contribuinte acometido por cegueira parcial também se enquadra no dispositivo isentivo. Recurso Voluntário Provido

Receita Federal confirma isenção de IRPF para monocular

A Receita Federal de Piracicaba-SP em processo de isenção de imposto de renda de nosso cliente, decorrente de cegueira monocular, confirmou o direito o direito a tal benefício ao aposentado que possua Cegueira Monocular, visto que, a isenção é concedida pela Lei decorrente da moléstia Cegueira, seja Monocular ou Binocular.

Com este reconhecimento agora nossa cliente irá receber retroativo os 05 anos de Restituição.

Mais uma boa vitória, para os aposentados com visão monocular.

Isenção Imposto de Renda Moléstia Grave - Aposentados e Pensionistas

ISENÇÃO E RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA PARA APOSENTADOS

                                                                                             Leandro Jorge de Oliveira Lino*

A muito ouvimos falar na voracidade arrecadatória do Governo, que dia a dia nos indica quantos e quais tributos devemos pagar, sempre para encher seus infindáveis cofres.

Mas nunca recebemos uma comunicação do Governo, especialmente da Receita Federal, em nossas casas nos informando de nossos direitos.

Os aposentados são as maiores vítimas da descapitalização da renda vez que, seus proventos de aposentadoria nunca acompanham a escalada dos preços e das alíquotas do tributos, sendo que, o que mais consume sua renda é o imposto sobre a renda de pessoa física, famoso “imposto de renda”.

O IRPF incide sobre todo e qualquer rendimento considerado tributável pela legislação e pela Super Receita Federal, e qualquer omissão gera multa, juros e cobranças altíssimas.

Entretanto, é possível licitamente verem-se os aposentados livres da incidência do Imposto Sobre a Renda em seus proventos, ainda que sejam, superiores aos limites legais para a isenção; e ainda terem direito a restituição do Imposto pago retroativamente até 05 (cinco) anos.

Estamos falando de isenção e restituição de imposto sobre a Renda, decorrente da existência de moléstia grave. Tal situação visa abrandar os efeitos da doença grave que atinge o aposentado e pensionista, cujo caráter é realmente humanitário, contudo, nunca é divulgada pela impressa, ou pelo governo.

Existe um rol de doenças consideradas pela Lei como graves e que dá o direito ao pedido de isenção, de todos os rendimentos de aposentadoria ou pensão, ainda que tenha complementação por entidade privada (previdência privada), e mesmo que a doença tenha sido contraída após a aposentadoria ou início do recebimento da pensão.

Tal previsão está no artigo 6.º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/1988, cujo conteúdo é:

“XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004)”

Desta forma, o aposentado ou pensionista, detentor de uma das doenças supra descritas na lei, e reconhecida por laudo médico de perito credenciado da Receita Federal do Brasil, poderá gozar o direito a isenção do IRPF, e se tiver sido contraída a doença a alguns anos poderá requerer a restituição do imposto pago, desde o ano que passou a ser portador dela.

Isso posto, o aposentado ou pensionista que tenha doença grave, poderá ficar isento da incidência do Imposto sobre a Renda de todos os proventos e aposentadoria para poder tratar-se adequadamente, restituir o que foi pago indevidamente, pois já possuía anteriormente o direito a isenção, mas nunca foi-lhe informado pela Receita Federal.

Por derradeiro há que se acrescentar que os valores eventualmente restituídos virão acrescidos de juros selic desde o pagamento indevido ou a maior.

 * Graduado pela Universidade Fundação Educacional de Barretos. Especialista em Direito Tributário pela Escola Paulista de Direito. Presidente da Comissão de Informática da Subseção da OAB/SP de Bebedouro. Membro da Comissão de Terceiro Setor a Subseção da OAB/SP de Bebedouro. Advogado Tributarista. E-mail: leandro@linoadvocacia.com.br

Previdência complementar pode ser reduzida com aumento do INSS

Uma discussão séria e longa que ainda não está totalmente pacificada na justiça existindo várias decisões a favor e contra a tese, versa sobre a atualização da complementação privada de aposentadoria com os mesmos índices do INSS, assim como, a redução da complementação mediante o reajuste do benefício do inss.

Trava-se uma grande batalha judicial, em qual, os beneficiários de plano de previdência privada complementar buscam a guarida judicial ao seu direito a atualização do benefício complementar nos mesmos índices do INSS, assim como, o direito a irredutibilidade de seus proventos, vez que, a complementadora, toda vez que há aumento do valor do benefício oficial do INSS, reduz o valor do complemento.

Por sua vez, as complementadoras, dizem que a atualização não pode seguir o mesmo índice do INSS, por falta de custeio, o que afetaria o equilíbrio econômico patrimonial do fundo, assim como, que a redução do valor com complementação é que uma questão atuarial, e portanto, como é vinculado ao valor dos rendimentos do funcionário da ativa, não pode o aposentado receber mais que o ativo.

Desta forma, ao aumentar o valor do benefício do INSS deve reduzir o complemento para ficar equiparado ao valor dos funcionários da ATIVA.

Neste sentido temos o julgamento recente do STJ, que definiu o direito da complementadora reduzir o valor dos benefícios complementares com o aumento do benefício do INSS, assim como, de não atualizar os rendimentos no mesmo índice do INSS.

Trata-se do RECURSO ESPECIAL Nº1.432.973 -RN, interposto pela FUNCEF contra acórdão do TJ RN.

Seguradora pode negar renovação de seguro de vida em grupo

O STJ em julgamento publicado no dia 12/06/2014, analisou a legalidade da não renovação do contrato coletivo de seguro de vida já existente a vários anos, mas não renovado pela seguradora.

A discussão que se travou versa sobre o direito da seguradora não renovar a apólice de seguro, mediante notificação prévia, com base em cláusula contratual, se feriria ou não o direito do consumidor.

No julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº1.356.725 -RS, entendeu o STJ que esta cláusula de não renovação automática é válida e legal, não ferindo o direito do consumidor, podendo a seguradora não renovar o seguro, desde que avisado com antecedência.

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SEGURO DE VIDA EM GRUPO (OURO VIDA -APÓLICE 40). NÃO RENOVAÇÃO PELA SEGURADORA. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. NATUREZA DO CONTRATO (MUTUALISMO E  TEMPORARIEDADE). EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL. NOTIFICAÇÃO  DO SEGURADO EM PRAZO RAZOÁVEL.

1. A Segunda Seção deste Tribunal Superior, quando do julgamento do REsp nº 80.65/RN (DJe 17/92012), firmou o entendimento de não ser abusiva  cláusula contratual que prevê a possibilidade de não renovação automática do seguro de vida em grupo por qualquer dos contrantes, desde que haja prévia notificação em prazo razoável. Essa hipótese difere da do seguro de vida individual que foi renovado interruptamente por longo período, situação em que se aplica o entendimento firmado no REsp nº1.073.59/MG (DJe 29/4201).

2. O exercício do direto de não renovação do seguro de vida em grupo pela seguradora, na hipótese de ocorrência de desequilíbrio atuarial, com o oferecimento de proposta de adesão novo produto, não fere o princípio da boa-fé objetiva, mesmo porque o mutualismo e a temporariedade são ínsitos a essa espécie de contrato. 

3. Recurso especial da FENAB não conhecido; recurso especial da Companhia de Seguros Aliança do Brasil S.A provido recurso especial da ABRASCONSEG prejudicado.

Desaposentação direito do aposentado - reconhecimento definitivo pelo STJ

Desaposentação direito do aposentado - reconhecimento definitivo pelo STJ

A desaposentação que é ato de renunciar o direito a aposentadoria para poder obter uma nova, incluindo as contribuições vertidas ao INSS após a aposentadoria, apesar de não prevista em lei, é aceita pela jurisprudência do STJ.

Existiu muitas discussões quanto ao direito ao não de desaposentar, se tratava de direito patrimonial, personalíssimo e renunciável ou não, sendo que, o STJ pacificou a questão entendendo que realmente é possível pedir a desaposentadoria e obter uma nova, pois é direito patrimonial e portanto, disponível, sem se trata de ato jurídico perfeito, portanto, imutável como entende o INSS.

Mas algumas outras discussões ainda existiram, sobre o prazo para pedir a desaposentação, sobre a necessidade de devolver o dinheiro recebido de aposentadoria como condição de desaposentar, e quanto a necessidade de requerimento administrativo prévio ao INSS.

APLICAÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL DE 10 ANOS

A primeira questão, quanto ao prazo, que entende o INSS, que é de 10 (dez) anos após a aposentadoria no máximo para pedir a desaposentadoria com base na Lei 8213/1991, art. 103, foi recentemente pacificado pelo STJ em sede recurso repetitivo, no REsp n. 1348301 / SC, publicado em 24/03/2014, em qual o Tribunal entendeu que o prazo dos 10 (dez) anos não se aplica a Desaposentadoria, pois não gera crédito anterior a decisão ou seja retroativo.

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

PROCESSO CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA.

RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DECADÊNCIA PREVISTA NO ART. 103 DA LEI 8.213/91. INAPLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Inexiste negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem examina a questão supostamente omitida "de forma criteriosa e percuciente, não havendo falar em provimento jurisdicional faltoso, senão em provimento jurisdicional que desampara a pretensão da embargante" (REsp 1.124.595/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe de 20/11/09).

2. A desaposentação indica o exercício do direito de renúncia ao benefício em manutenção a fim de desconstituir o ato original e, por conseguinte, obter uma nova aposentadoria, incrementada com as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento.

3. A norma extraída do caput do art. 103 da Lei 8.213/91 não se aplica às causas que buscam o reconhecimento do direito de renúncia à aposentadoria, mas estabelece prazo decadencial para o segurado ou seu beneficiário postular a revisão do ato de concessão de benefício, o qual, se modificado, importará em pagamento retroativo, diferente do que se dá na desaposentação.

4. A interpretação a ser dada ao instituto da decadência previsto no art. 103, caput, da Lei 8.213/91 deve ser restritiva, haja vista que as hipóteses de decadência decorrem de lei ou de ato convencional, inexistentes na espécie.

5. A jurisprudência desta Corte acolheu a possibilidade de renúncia com base no entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, por isso, suscetíveis de desistência por seus titulares (REsp 1.334.488/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, julgado proferido sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe 14/5/13).

6. Sendo certo que o segurado pode dispor de seu benefício, e, ao fazê-lo encerra a aposentadoria que percebia, não há falar em afronta aos arts. 18, § 2º, e 103, caput, da Lei 8.213/91. E, devido à desconstituição da aposentadoria renunciada, tampouco se vislumbra qualquer violação ao comando da alínea "b" do inciso II do art. 130 do Decreto 3.048/99, que impede a expedição de certidão de tempo de contribuição quando este já tiver sido utilizado para efeito de concessão de benefício, em qualquer regime de previdência social.

7. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e Resolução STJ nº 8/2008.

(REsp 1348301/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2013, DJe 24/03/2014)

DA OBRIGAÇÃO DE DEVOLVER OS RECIBOS RECEBIDOS ANTERIORMENTE

A segunda questão por sua vez, é ainda controversa, pois o STJ entende que não precisa restituir os valores recebidos pois recebeu de boa-fé, e tem caráter alimentar, mas a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais - TNU, de outro lado entende que é necessário devolver parcialmente os valores recebidos de aposentadoria, senão estaria se enriquecimento ilicitamente.

Para o STJ em recurso repetitivo, julgado no REsp 1334488 / SC, entendeu que "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento."

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar.

2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.

3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ.

4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE.

5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução.

6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.

(REsp 1334488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013)

No entanto, do lado oposto é a jurisprudência da TNU, especialmente através do Pedido de Uniformização de Jurisprudência Processo n. 2009.72.58.00.0218-2, o Presidente da TNU reconheceu a divergência do entendimento entre este Tribunal e o STJ, quanto a necessidade devolver os valores recebidos, mas manteve as decisões anteriores que entendem que é necessário a devolução dos valores recebidos de aposentadoria.

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. DESAPOSENTAÇÃO. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS PROVENTOS JÁ RECEBIDOS. 

1. A desaposentação, isto é, a desvinculação voluntária de aposentadoria já concedida e usufruída, somente é possível mediante a devolução dos proventos já recebidos. 

2. Pedido de uniformização apresentado pela parte autora improvido.” 

(TNU, PU 2007.83.00.50.5010-3, Rel. Juíza Federal Jacqueline Michels Bilhalva, DJ 29.09.2009)

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO⁄CONTRIBUIÇÃO, PARA A OBTENÇÃO DE NOVA APOSENTADORIA DA MESMA ESPÉCIE, MEDIANTE O CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO⁄CONTRIBUIÇÃO POSTERIOR À DATA DE INÍCIO DA PRIMEIRA APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE QUE A RENÚNCIA SEJA FEITA COM EFEITOS EX TUNC, COM A RESTITUIÇÃO DO VALOR ATUALIZADO DE TODAS AS PRESTAÇÕES RELATIVAS AO BENEFÍCIO QUE CONSTITUI OBJETO DA RENÚNCIA. 

Para a concessão de nova aposentadoria por tempo de serviço⁄contribuição, em substituição à anteriormente concedida, mediante o cômputo do tempo de serviço⁄contribuição relativo ao período compreendido entre a data de início da primeira aposentadoria e a data de sua cessação, é necessário que essa renúncia seja feita com efeitos ex tunc, isto é, com a reconstituição do status quo ante, mediante a devolução do valor atualização das prestações relativas ao primeiro benefício. 

(TNU, PU 2007.72.55.00.0054-0, Rel. Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJ 15.09.2009) 

Apesar do posicionamento da TNU, entendemos, que ainda que o processo tramite pelo Juizado Especial Federal, deverá ser seguido o entendimento do STJ, visto que, constitucionalmente ele é o tribunal que dá a última palavra em interpretação das Leis Federais.

Portanto, se houver decisão contrária ao entendimento pacificado pelo STJ cabe um recurso chamado Reclamação, que leva a discussão ao STJ, para que ele garanta a soberania de suas decisões e certamente, seria cancelada a decisão contrária a jurisprudência do STJ.

DA NECESSIDADE DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO

Finalmente temos a questão da necessidade do requerimento prévio perante o INSS, para fins de ajuizamento da Ação de Desaposentação.

Inicialmente temos que lembrar que um princípio jurídico muito importante, vige no Brasil, qual seja, da inafastabilidade do Poder Judiciário, portanto, desta forma, não é necessário esgotar as vias administrativas para se poder acionar o Poder Judiciário, ademais disto, no caso da desaposentação o INSS não reconhece o direito a tal instituto, portanto, qualquer requerimento administrativo será seguramente indeferido, motivo o qual entendemos ser desnecessário o requerimento prévio.

Neste sentido é o entendimento temos várias decisões dos Tribunais Regionais Federais, confirmando a desnecessidade de requerimento prévio ao INSS para se ingressar com a ação judicial.

A título de exemplo separamos algumas decisões abaixo:

TRF1:

ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESAPOSENTAÇÃO. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM OUTRO BENEFÍCIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. ADEQUAÇÃO DA VIA. INAPLICABILIDADE, NO CASO, DO ART. 515, §3º, DO CPC. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA ANULADA. (...) 2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que possível o ajuizamento de mandado de segurança para a concessão de desaposentação, ainda que não haja prévio requerimento administrativo, se juntados aos autos os documentos necessários à comprovação do quanto alegado, ou seja, da liquidez e certeza do direito que pretende ver reconhecido. Nesse diapasão, não há que falar em inadequação da via eleita. (...)
(AMS , DESEMBARGADOR FEDERAL CANDIDO MORAES, TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:03/07/2014 PAGINA:123.)

TRF2:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE DESAPOSENTAÇÃO E CONCESSÃO DE NOVA APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. 
I - A não exigência de exaurimento da via administrativa não implica o puro e simples desaparecimento da necessidade de se formular prévio requerimento junto à Administração Pública, na medida em que a pretensão administrativa precisa ser apreciada e negada para que se configure a lide, ou seja, o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Do contrário, não haverá interesse de agir. II - Não se pode admitir que toda e qualquer pretensão frente à Administração Pública possa ser levada, de imediato, ao Poder Judiciário. Quando o ato da Administração demanda requerimento para que possa ser praticado, parece razoável a exigência de que se tenha buscado sem sucesso a via administrativa para que fique caracterizado o interesse de agir, como condição da ação. III - No caso dos autos, está presente apenas a utilidade, mas não a necessidade da ação. Isso porque não houve postulação prévia da renúncia ao benefício e da concessão de nova aposentadoria na via administrativa, junto ao INSS, razão pela qual não está caracterizada a resistência da pretensão, justamente o que configura a lide, essencial para que os processos, ao menos os de jurisdição contenciosa, possam se desenvolver. Precedentes. IV - Decretada a extinção do feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, julgando-se prejudicada a apelação interposta.

(AC 200951020025910, Desembargador Federal ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, E-DJF2R - Data::08/07/2011 - Página::49)

TRF3:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CPC. MANUTENÇÃO DO JULGADO AGRAVADO. DESAPOSENTAÇÃO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNCESSIDADE. 1 - Nos termos do artigo do art. 557, "caput" e parágrafo 1º-A, do Código de Processo Civil, cabe ao relator o julgamento monocrático do recurso, negando-lhe seguimento quando se manifeste inadmissível, improcedente, prejudicado ou para lhe dar provimento se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência do respectivo tribunal ou dos tribunais superiores. 2 - Inviabilidade do agravo legal quando constatada, de plano, a improcedência da pretensão recursal, mantidos os fundamentos de fato e de direito do julgamento monocrático, que bem aplicou o direito à espécie. 3 - Pelos fatos narrados na inicial, somados à experiência obtida nesta Corte, é possível entrever que o pedido de aposentadoria por idade rural seria negado no âmbito administrativo. 4 - Agravo legal desprovido. 

(AI 00209756720134030000, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/01/2014, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS)

TRF4:

PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. ARTIGO 181-B DO DECRETO Nº 3.048/99. NORMA REGULAMENTADORA QUE OBSTACULIZA O DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO. ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. EFEITOS EX NUNC DA RENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DO BENEFÍCIO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VIABILIDADE ATUARIAL. EFETIVIDADE SUBSTANTIVA DA TUTELA JURISDICIONAL. (...) 11. Diante da possibilidade de proceder-se à nova aposentação, independentemente do ressarcimento das parcelas já auferidas pelo benefício a ser renunciado, o termo a quo do novo benefício de ser a data do prévio requerimento administrativo ou, na ausência deste, a data do ajuizamento da ação.

(AC 50095873020114047112, ROGERIO FAVRETO, TRF4 - QUINTA TURMA, D.E. 14/02/2012.)

TRF5: 

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. FALTA DE PRÉVIO REQUERIMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ART.267, VI DO CPC. DESCABIMENTO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A UMA APOSENTADORIA PARA OBTENÇÃO DE OUTRA MAIS VANTAJOSA. DIREITO DISPONÍVEL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO E.STJ. APROVEITAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS APÓS A APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PERCEBIDAS EM FUNÇÃO DA APOSENTADORIA ANTERIOR. TERMO INICIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. (...) . 2. Nos moldes do entendimento dominante na Jurisprudência pátria, firmado com supedâneo no art. 5º, XXXV, da "Lex Fundamentalis", o acesso ao Poder Judiciário não está condicionado ao indeferimento de pedido formulado administrativamente. Precedentes do e.STJ e deste colendo Tribunal. 3. O e.Plenário deste Tribunal, em recente julgamento dos Embargos Infringentes na AC523336-PE, da Relatoria do Exmo. Sr. Des. Fed. Francisco Barros Dias, em 08.02.2012, à unanimidade, entendeu que a ausência de prévia postulação de benefício na via administrativa não desconfigura o interesse do segurado ou beneficiário em formular o pleito na esfera judicial. (...)
8. Em não havendo requerimento para a conversão da aposentadoria proporcional em integral em momento anterior ao ajuizamento da presente demanda, o termo inicial para sua concessão é a data da propositura da ação.(...)
(APELREEX 200883000105805, Desembargador Federal José Maria Lucena, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::14/03/2012 - Página::405.)

DA CONCLUSÃO

Por todo o exposto conclui-se que o direito a desaposentação é indiscutível, sendo de natureza patrimonial e disponível, e não está vinculado ao prazo decadencial de 10 (dez) anos, assim como, não há a obrigatoriedade de se restituir os valores percebidos de aposentadoria como requisito para a concessão da nova, e finalmente, na grande maioria da jurisprudência entende, que o requerimento prévio administrativo é facultativo, sendo que, sua existência gera efeitos apenas econômicos, visto que, a data da nova aposentadoria será considerada da data do requerimento ao INSS.

 Dr. Leandro Jorge de Oliveira Lino

           OAB/SP n.º 218.168